השופט אילן איטח
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בירושלים (השופט דניאל גולדברג ונציגי הציבור גב' שולמית שמש ומר תמיר ברשד; עב 1307/09) ובו ניתן סעד הצהרתי לפיו המשיבים 1 הפכו להיות עובדי המערערת החל מיום 1.10.08 ובהתאם לכך פיטוריהם על ידי נציג המשיבה 2 בטלים; וכי על המערערת להמשיך ולהעסיקם בכפוף לכך שהיא רשאית לפטר מי מהם בהתאם לכל דין או הסכם החלים על הצדדים.
הרקע העובדתי
2. המערערת (להלן -
רשות העתיקות) היא תאגיד לפי
חוק רשות העתיקות, התשמ"ט - 1989 (להלן -
חוק הרשות), והיא מוסמכת, לפי סעיף 29
לחוק העתיקות, תשל"ח - 1978 (להלן -
חוק העתיקות), לאשר עבודות פיתוח במקום שהוכרז כ"אתר עתיקות" על פי חוק העתיקות. ביצוע עבודות כאמור ללא היתר של מנהל רשות העתיקות מהווה עבירה לפי סעיף 37 לחוק העתיקות. כתוצאה מכך, רשות העתיקות מבצעת, בין היתר, חפירות ארכיאולוגיות בתחום אתרי עתיקות מוכרזים, בהם עתידות להתבצע עבודות פיתוח שונות, שלאחר בדיקה מקדימה מתגלות בהם עתיקות המחייבות ביצוע חפירות הצלה ארכיאולוגיות. זאת, לפני שהכלים המכאניים של הקבלן המבצע יגרמו לפגיעה ולנזק בלתי הפיך לעתיקות. לאחר שנחה דעתה של רשות העתיקות שהמשך עבודות הפיתוח לא יפגעו בעתיקות, ניתן היתר להמשך עבודות הפיתוח.
3. המשיבה 2 (להלן -
חברת בריק) היא חברה שבכל המועדים הרלוונטיים לתובענה היתה בעלת רישיון לעסוק כקבלן כוח אדם לפי סעיף 2 ל
חוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם, התשנ"ו - 1996 (להלן -
החוק). חברת בריק זכתה במכרזים שערכה רשות העתיקות למתן שירותי כוח אדם וכתוצאה מכך נחתמו בינה לבין רשות העתיקות הסכמים להספקת שירותי כוח עבודה זמני בשנת 2005 ובשנת 2008. ההסכמים מגדירים את השירות הניתן לרשות העתיקות על ידי חברת בריק כאספקת
"כוח עבודה זמני על פי הנדרש מעת לעת" (ההסכם משנת 2005) או כ
"אספקת שירותי כוח עבודה זמני לעבודות זמניות ומזדמנות על פי הנדרש מעת לעת" (ההסכם משנת 2008).
4. המשיבים 1 (להלן -
העובדים) הועסקו על ידי חברת בריק אצל רשות העתיקות כפועלי חפירות יומיים. כל העובדים החלו את העסקתם על ידי חברת בריק לפני 1.1.08 והעסקתם נמשכה לאחר 30.9.08. חלק מן העובדים, שהועסקו בחפירות אצל רשות העתיקות לפני חודש 1/06, הועסקו עד אז באופן פורמלי על ידי חברה ששמה "בריק כוח אדם בע"מ". לטענתם הם לא יודעו בדבר העברתם מבריק כוח אדם בע"מ להעסקה אצל חברת בריק (המשיבה). בית הדין האזורי קבע כי טענתם מקובלת עליו.
5. באשר למהותן של חפירות ההצלה ולאופי עבודתם של העובדים עבור רשות העתיקות קבע בית הדין האזורי את הדברים הבאים:
"13. צורת העסקת התובעים נגזרת מהצרכים של רשות העתיקות. על רשות העתיקות לטפל בדחיפות בבקשות של קבלנים להיתרים לפי סעיף 29 לחוק העתיקות, ולשם כך עליה לבצע חפירות הצלה, בכל רחבי הארץ, בדרך כלל בהתראה של 3-7 ימים ובמקרים דחופים במיוחד - בהתראה של עד 48 שעות. חפירות אלה הן פרוייקטים זמניים במהותם. מקומן וזמנן נקבעים על ידי ההזמנות של יזמים העוסקים בפעילות פיתוח. מטרות החפירות הן להציל עתיקות ולהכשיר את השטח לפיתוח. ישנן חפירות הנמשכות מספר ימים. אחרות נמשכות שבועות בודדים, הכל בהתאם להיקף הפרוייקט ועבודות הפיתוח .......
14. מכאן נובע כי הצורך של רשות העתיקות בפועלי חפירות משתנה תדיר. ייתכן שבתקופה מסויימת יהיו מספר חפירות הצלה הנערכות בו זמנית ולאחר מכן יהיה היקף החפירות מצומצם יותר או שלא תהיינה חפירות כלל .....
15. עובדים שהועסקו בחפירה שהסתיימה אינם ממשיכים לעבוד אלא לאחר שנקראו להשתתף בחפירה חדשה. כך, יכול לחלוף פרק זמן בין סיום חפירה בה הועסק עובד ספציפי לבין תחילתה של חפירה אחרת לה הוא ייקרא. מאחר שהצורך בחפירות הצלה מתעורר כתוצאה מדרישת "השטח", ייתכן שלאחר פתיחת חפירה, ובטרם סיומה, תיפתחנה חפירות נוספות. בשל כך, ייתכן כי בתוך תקופה בה מתבצעת חפירה לה נקרא עובד מסויים, החלו חפירות נוספות, ובתום החפירה ימתין אותו עובד לקריאה לחפירה חדשה שיהיה צורך בעבודתו בה, הגם שבתום החפירה בה הועסק ממשיכה הרשות לבצע, באמצעות עובדים אחרים של חברת בריק, חפירות אחרות ......
16. במהלכה של חפירה נתונה, יכולים להיווצר שינויים בצרכים של רשות העתיקות. כך, מספר העובדים הנדרש יכול לעלות או לרדת ביחס למה שנצפה לפני תחילת החפירה. חפירות נקבעות ונדחות. ימי עבודה במסגרת חפירה יכולים להתבטל, בין היתר בשל מזג האויר. הרשות נמצאת עם חברת בריק בקשר יומיומי כדי להודיע על השינויים הללו .....
17. בהזמנות לעובדים ששולחת רשות העתיקות לחברת בריק היא מפרטת לגבי כל חפירה את כמות העובדים הנדרשת לה, תוך פירוט מספר הימים הצפויים ומספר העובדים הדרושים בכל חפירה. הרשות אינה מזמינה עובדים ספציפיים, אלא היא נוקבת במספר של עובדים הנדרשים לה בכל חפירה (ומודיעה על שינויים במקרה הצורך), ואין לה כל עניין בזהות העובדים שיסופקו. מדובר בעבודה שאיננה דורשת הכשרה או מיומנות מיוחדת ומועסקים בה אנשים צעירים ומבוגרים, בריאים ופחות בריאים כאחד ...."
לענין היקף העבודה קבע בית הדין האזורי כי מהראיות עולה ש
"רשות העתיקות מקבלת, בממוצע, בכל הארץ, עבודה של בין 200 - 300 עובדי חברת בריק ביום .... בהתאם לכך, רשות העתיקות מקבלת, בכל הארץ, אלפים רבים של "ימי עבודה" בשנה המסופקים לה באמצעות אלפי עובדים ...".
6. באשר לקשר שבין העובדים לחברת בריק ולרשות העתיקות קבע בית הדין האזורי כדלהלן:
א. נציגי חברת בריק עורכים ראיונות עבודה ומחליטים אלו מבין המרואיינים על ידם יתקבלו לעבודה. חלק מן העובדים הופנו לחברת בריק על ידי שירות התעסוקה.
ב. חברת בריק קוראת למי מהעובדים בהתאם לצרכי העבודה כפי שמדווחים באופן יומי לחברת בריק על ידי רשות העתיקות.
ג. לעובדים נמסר "כרטיס עובד" חודשי שנועד לאפשר להם מעקב אחר ימי עבודתם ושכרם. על גבי הכרטיס מצוין שמה של "חברת בריק" ו"מספר העובד", פרטי העובד (שם ו-ת.ז.), וכן מקום לרישום שעת כניסה ושעת יציאה בכל יום עם מקום לחתימת האחראי מטעם חברת בריק. על גבי הכרטיסים מצוין מספר הטלפון של חברת בריק ושל נציגיה. חברת בריק ממנה מבין עובדיה "ראשי קבוצה" או "אחראים" שתפקידם לאשר בחתימתם את שעת הכניסה והיציאה של העובדים מאתרי החפירות על גבי הכרטיסים. ה"אחראים" היו גם אנשי קשר בין חברת בריק לבין העובדים. תפקידם כלל קבלת הודעות בדבר מחלה ובעיקר הודעה לעובדים על קיומן או אי קיומן של חפירות ובהתאם לכך על קיומו או העדרו של צורך בעובדים.
ד. עובד המבקש לעבוד ביום נתון מתייצב בנקודת האיסוף בבוקר יום העבודה. חברת בריק מסיעה את העובדים מנקודת האיסוף לאתרי החפירות ומחזירה אותם בתום יום העבודה לנקודת האיסוף. לפי קביעת בית הדין האזורי
"על מנת שעובד מסוים יעבוד ביום מסוים, נדרשת הסכמתו לכך, ואין בהעדר נכונות של עובד לעבוד ביום מסוים, אף אם הוצעה לו עבודה, כדי להוות הפרה של חוזה העבודה בין הצדדים".
ה. חברת בריק משלמת לעובדים את שכרם ותנאיהם הסוציאליים, קובעת את חופשותיהם ובמקרה הצורך מוסמכת לפטר אותם. משכרם של העובדים נוכו סכומים בגין "ארגון" ו"ועד", אף כי העובדים אינם חברים בארגון עובדים ואין ועד עובדים בחברת בריק. לטענת חברת בריק בכספי ניכויים אלה היא מימנה, עבור העובדים, רכישת קרם להגנה מפני קרינת השמש וכובעים.